(2020)皖民终1038号招标公告增加投标保证金不予退还内容,明显加重投标人责任的违法无效民事判决书

      案由：缔约过失责任纠纷

　　案 号：(2020)皖民终1038号

　　文书类型：　民事判决书

　　审理法院：安徽省高级人民法院

　　审结日期：2020.12.24

　　上诉人南通四建集团有限公司(以下简称四建公司)因与被上诉人太湖县交通投资有限公司(以下简称太湖交通公司)缔约过失责任纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院(2019)皖08民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人裴建平、王翔宇、被上诉人太湖交通公司的委托诉讼代理人阳盛艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　四建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判太湖交通公司返还四建公司投标保证金600万元及利息(从2017年7月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2020年2月1日为733875元)，暂合计6733875元，或将本案发回重审。2、诉讼费用由太湖交通公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，四建公司未与太湖交通公司形成合同关系，不应受招标文件约束，应当按照缔约过失责任确定双方权利义务关系。四建公司虽然认可招标文件，但招标文件在中标前对投标人并没有约束力，如果投标人在投标截止后撤销投标文件或中标人无正当理由不与招标人定立合同、提出附加条件以及未按要求提交履约保证金的，才可以按照法律规定没收投标保证金。一审裁判支持了太湖交通公司利用招标的优势地位实施的对投标保证金适用范围任意扩大的权利滥用行为。二、一审判决适用法律错误，其支持太湖交通公司没收投标保证金于法无据。本案应当适用《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目施工招标投标办法》中关于没收投标保证金的有关规定。投标保证金是约束投标人履行特定义务的一种担保。如果投标人符合法定情形，承担的是法定责任，是法律赋予招标人的权利，不基于投标人的承诺，因为该承诺并未形成双方合意。太湖交通公司在招标时，增加了投标人承诺的内容，这项承诺显然扩大了《中华人民共和国招标投标法实施条例》和《标准施工招标文件》规定不予退还投标保证金的情形，这种扩大情形与九部委联合颁布的第56号令中对如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖，明显加重了投标人的责任和风险。在法律没有规定的情形下招标人不能在格式化“投标人须知”中增加不退还保证金的情形来约束投标人。三、一审判决不具有合理性，不符合民事交易中的公平原则。根据《中华人民共和国招标投标法》，投标人采取了其他弄虚作假的方式骗取中标，其法律后果是：中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。四建公司已承担了中标无效的后果。对赔偿损失问题，太湖交通公司未举证证明，四建公司无须赔偿。本案中600万元保证金不予退还，四建公司因此付出的代价远超过其可能造成的损失，有悖于民法公平、合理的价值观。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元人民币。”太湖交通公司收取的投标保证金严重超过了法律规定，超过部分应为无效。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且不具有合理性，请求撤销一审判决，支持四建公司的上诉请求。

　　太湖交通公司当庭答辩称：一、四建公司应当受到招标文件及承诺书的约束。太湖交通公司作为招标人向社会公开发布招标文件为要约邀请，四建公司作为投标人按要求提交投标文件、缴纳投标保证金、出具诚信投标承诺书，说明四建公司认可招标文件，其应受招标文件的约束。四建公司违反诚信原则，提供虚假的项目经理业绩，给招标人造成损害，应承担缔约过失责任，600万元投标保证金不予退还，符合双方的约定以及招标文件的规定。二、一审判决适用法律正确。本案应适用《中华人民共和国招标投标法》及其《实施条例》，而不适用效力级别较低的七部委、九部委规章。三、四建公司认为一审判决有违公平原则，不具有合理性，该上诉理由没有事实与法律依据。综上，请驳回四建公司的全部上诉请求。

　　四建公司向一审法院起诉请求：1.判令太湖交通公司返还四建公司投标保证金600万元及利息(从2017年7月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2020年2月1日为733875元)，暂合计6733875元;2.太湖交通公司赔偿四建公司经济损失1450万元;3.诉讼费用由太湖交通公司承担。

　　一审法院认定事实：2017年6月30日，太湖交通公司通过安庆市公共资源交易中心发布招标公告，招标项目为太湖县人民医院整体搬迁项目(一期)施工，项目概算约为3.5亿元，投标保证金为600万元，招标文件17.3.3规定投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的，投标保证金不予退还。四建公司按照招标文件的规定提交的投标文件包括资质资格证书、业绩及奖项证明等，并于2017年7月17日向指定账户交纳投标保证金600万元。四建公司在2017年7月20日签订的诚信投标承诺书中承诺，在项目的招投标及履约过程中，完全响应并认可招标文件，全面履行合同条款，若有违反，愿意接受招标文件及合同约定的所有处理、处罚。2017年7月21日，安庆市公共资源交易平台就案涉招标工程进行中标公示，第一中标候选人为中国建筑第六工程局有限公司，第二中标候选人为四建公司，其中四建公司的投标报价为291785493.44元，拟派项目经理为邵志华，该公示信息同时记载项目经理业绩为东南大学教学医疗综合大楼土建及安装工程，项目经理获得奖项为东南大学教学医疗综合大楼工程荣获2014-2015年度中国建设工程鲁班奖(国家优质工程)。

　　2017年8月25日，因四建公司被投诉，安庆市公共资源交易监督管理局(以下简称安庆公管局)经过调查后作出庆公管[2017]270号投诉处理决定，认定东南大学教学医疗综合大楼工程的项目经理为蒋佳，项目技术负责人为邵志华。该项目竣工之前，邵志华一级建造师并未聘用到四建公司，不具备担任项目经理资格条件，四建公司竞标案涉工程项目时提供的拟派项目经理业绩证明材料不属实，存在弄虚作假骗取中标的行为。安庆公管局决定：取消四建公司中标候选人资格，对四建公司弄虚作假骗取中标的行为记不良行为记录并向社会公示，投标保证金600万元由太湖交通公司不予退还。四建公司对该处理决定不服，向安庆市大观区人民法院提起行政诉讼，该法院于2018年6月22日作出(2018)皖0803行初6号行政判决，驳回四建公司的诉讼请求。四建公司不服，提起上诉。安庆市中级人民法院于2018年10月26日作出(2018)皖08行终101号行政判决，驳回上诉，维持原判。后四建公司申请再审。经安徽省高级人民法院再审审理，于2019年9月25日作出(2019)皖行再12号行政判决，以没有法律依据为由撤销庆公管[2017]270号投诉处理决定第(三)项“投标保证金人民币600万元，由招标人太湖县交通投资有限公司不予退还南通四建集团有限公司”的内容，驳回四建公司的其他诉讼请求。2020年3月2日，四建公司以缔约过失责任纠纷提起本案民事诉讼。

　　2017年11月1日，案涉工程经第三次招标，江苏南通第六建设集团有限公司作为中标单位中标，并于2017年11月25日签订建设工程施工合同。

　　一审法院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案争议焦点为：一、四建公司要求太湖交通公司返还投标保证金600万元并支付利息是否有事实及法律依据;二、四建公司要求太湖交通公司赔偿经济损失1450万元是否有事实及法律依据。

　　关于争议焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”。本案中，案涉工程的概算为3.5亿元，按照上述法律规定，招标人要求投标人交纳600万元投标保证金并未超过招标项目估算价的2%，未违反法律规定。2017年6月30日的招标公告17.3.3规定投标人有下列情况之一时，投标保证金不予退还：以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假。上述招标公告系公开文件，四建公司作为投标人在投标阶段可选择是否接受招标公告的规定，并自由决定是否选择投标，但一经投标并交纳投标保证金，招标公告的规定即对投标人四建公司产生约束力。四建公司就该招投标活动签订了诚信投标承诺书，完全认可招标文件，愿意接受招标文件约定的所有处理、处罚，可认定双方已就招标文件条款达成合意，该项规定内容不违反法律规定，合法有效。另，安徽省高级人民法院(2019)皖行再12号行政判决书虽然撤销了安庆公管局作出的庆公管[2017]270号投诉处理决定第(三)项内容，但该行政判决同时认定投标保证金是否应当退还，是投标人与招标人之间根据约定产生的民事法律关系，行政机关不应作出处理，并未排除双方可以通过民事途径进行解决。综上，四建公司要求太湖交通公司返还投标保证金600万元并支付利息无事实及法律依据，该院不予支持。

　　关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为并给对方造成损失而应当承担的赔偿责任。本案中，投标人四建公司在投标过程中因提供虚假项目经理业绩资料被取消中标人资格，招标人太湖交通公司并无违反招标公告或合同法第四十二条规定的缔约过失情形，故四建公司主张太湖交通公司赔偿可得利益损失1450万元无事实及法律依据，该院不予支持。

　　综上所述，四建公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第二十七条、第三十三条、第四十六条第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回四建公司的诉讼请求。案件受理费147969元，由四建公司负担。

　　二审中，当事人没有提交新证据。

　　二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，本案争议焦点为：四建公司要求太湖交通公司返还投标保证金并支付利息有无事实和法律依据。

　　首先，投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。本案中，四建公司在投标过程中，按照太湖交通公司的要求，交纳了投标保证金，除伪造了项目经理的业绩外，对太湖交通公司的其他相应投标义务均已按约完成。四建公司在取得了投标候选人的资格后，因被举报参加投标的项目经理的业绩资料作假，已被取消中标资格，在四建公司的中标资格被取消后，其已经没有资格与太湖交通公司对招标项目签订合同，四建公司已经完成其所交纳的投标保证金所担保的义务。

　　其次，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的;二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后又联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用作出了明确要求：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)。而本案太湖交通公司提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还”的内容。该内容明显加重了投标人的责任，也不符合上述法规规章的规定，且与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖。

　　再次，依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，太湖交通公司和四建公司在招投标过程中均应当遵循公平原则和诚信原则。四建公司在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，理应承担法律责任，即取消其中标资格，有关机构也可以依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的规定，从行政管理方面给予四建公司其他处罚。如果因为四建公司违反诚信原则的行为而不返还四建公司高达600万元的投标保证金，太湖交通公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。

　　最后，鉴于四建公司在投标过程中弄虚作假被取消中标资格，导致太湖交通公司进行第三次招标，增加了重新确定中标人的时间、组织、标差等成本，对此，四建公司应承担一定责任，根据相关法律法规规章及招投标文件的规定，并考虑四建公司已承担被取消中标候选人资格、被记不良行为记录并向社会公示的不利后果，酌定太湖交通公司退还520万元投标保证金给四建公司，对四建公司要求太湖交通公司支付利息的请求不予支持。

　　综上，四建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

　　一、撤销安徽省安庆市中级人民法院(2020)皖08民初77号民事判决;

　　二、太湖县交通投资有限公司于本判决生效后十日内向南通四建集团有限公司退还投标保证金520万元;

　　三、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费147969元，由南通四建集团有限公司负担102457元，太湖县交通投资有限公司负担45512元。二审案件受理费58937.13元，由南通四建集团有限公司负担13425.13元，太湖县交通投资有限公司负担45512元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　樊　坤

　　审判员　徐旭红

　　审判员　张玉芹

　　二〇二〇年十二月二十四日

　　法官助理卢慎

　　书记员洪贤铭

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国招标投标法》

　　第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

　　第五十四条第一款以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》

　　第五十七条第二款招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

　　(三)原判决认定的基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。