(2018)皖08行终97号3家公司投标，其中一家被判定为无效标，请问下剩2家公司投标是否算作流标行政判决书

      案由：公共资源交易监督管理局投诉处理决定一案

　　案 号：   (2018)皖08行终97号

　　文书类型：行政判决书

　　审理法院：安徽省安庆市中级人民法院

　　审结日期：2018.10.26

      审理经过
　
　　上诉人广东省集美设计工程有限公司因诉安庆市公共资源交易监督管理局投诉处理决定一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2018）皖0803行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭审理了本案，上诉人广东省集美设计工程有限公司（以下简称广东集美公司）的委托代理人汤蔚，被上诉人安庆市公共资源交易监督管理局（以下简称安庆公管局）的出庭负责人何郅及委托代理人夏鹏飞，一审第三人安庆市发展和改革委员会（以下简称安庆发改委）的委托代理人孔维泽，一审第三人安庆市文化广电新闻出版局（以下简称安庆文广新局）的委托代理人赵辉，一审第三人金大陆展览装饰有限公司（以下简称金大陆公司）的委托代理人薄立卿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　广东集美公司起诉称，原告作为入围投标人参与安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目第二阶段的投标。2017年12月5日9时安庆市公共资源交易中心对本项目开标，并将中标结果予以公示，在公示期原告依据相关法律法规，就该项目（第二阶段）的招标文件、中标公示结果和整个招投标违法违规活动向招标人安庆发改委、安庆文广新出局提出异议。当天，招标人的代理人安庆市公共资源交易中心回复原告称“开标程序合法合规、唱标过程符合招标文件要求、第一中标候选人项目经理的业绩符合招标文件要求"。后原告又向被告提出投诉,被告作出庆公管督（2017）407号投诉处理决定，驳回原告的投诉。原告不服被告作出的处理决定，要求1、撤销被告作出的庆公管督（2017）407号投诉处理决定；2、责令被告重新作出处理决定，认定安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）的招标行为违法，并重新招标；3、本案诉讼费用由被告承担。

      一审法院认定

　　一审法院认定，2017年6月，安庆博物馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第一阶段）招标，经过评标，产生三名中标候选人，分别是广东省集美设计工程有限公司、金大陆展览装饰有限公司、上海美术设计有限公司。2017年10月，招标人安庆市发展和改革委员会、安庆市文化广电新闻出版局邀请三名候选人参加该项目（第二阶段）的投标。
　　2017年12月5日，该项目（第二阶段）在安庆市公共资源交易中心公开开标。三名候选人均在当日9时之前递交了投标文件，其中上海美术设计有限公司因投标文件（商务标）封面的招标人名称有误，在提交投标文件截止时间前对招标人名称进行了修改。开标后，因上海美术设计有限公司拟派的项目经理未到场，评标委员会认定该公司的投标无效。开标时，现场工作人员按照招标文件中投标函的内容，对原告广东省集美设计工程有限公司以及第三人金大陆展览装饰有限公司的商务标进行唱标，因第三人金大陆展览装饰有限公司的投标函中未涉及到质量目标的内容，故工作人员对该公司的质量目标未现场唱标。
　　安庆博物馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）投标经过评标委员会评审，推荐第一中标候选人为金大陆展览装饰有限公司。后安庆市公共资源交易中心对中标结果予以公示，公示期内，原告提出异议，因不服安庆市公共资源交易中心的回复，2017年12月14日，原告向被告提出投诉，同年12月29日，被告作出庆公管督[2017]407号投诉处理决定，依法驳回原告的投诉。
　　另查明，第三人金大陆展览装饰有限公司拟派的项目经理潘立冬在内蒙古自治区自然博物馆展陈项目上担任技术负责人；在安徽名人馆室内布展和精装修工程深化设计及施工工程中担任项目经理，该工程于2014年12月31日竣工。

      一审法院认为

　　一审法院认为，根据《招标投标法》第二十九条“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分"和《招标投标法实施条例》第四十四条“招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投、地点开标个的，不得开标；招标人应当重新招标"的规定，上海美术设计有限公司在提交投标文件截止时间前，对其投标文件（商务标）封面的招标人名称进行修改并提交，符合法律规定，故开标时投标人已有3人。
　　根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理"、第二十七条第一款“评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标"的规定，开标后，上海美术设计有限公司拟派的项目经理未到场，评标委员会依照招标文件“所有投标人的法定代表人或其委托代理人准时参加，且投标人拟派的项目经理必须参加开标会"的规定，认定该公司的投标无效，并继续评审另外两个有效投标，符合法律规定。故对原告主张招标人在投标人不足3个的情况下开标没有法律依据，以及有效投标只有2个缺乏竞争性，应当重新招标的意见不予采纳。
　　根据招标文件规定，宣布技术标结果，当众开启商务标并唱标，公布投标人名称、项目名称、投标报价、质量目标、工期及其他内容，并记录在案是开标程序之一。在开标现场，因招标文件投标函格式中并未设置质量目标，工作人员对金大陆展览装饰有限公司的质量目标未唱标，不符合招标文件的规定，程序上存有瑕疵。根据招标文件规定，投标文件中“质量目标"是否满足招标文件要求，由评标委员会在该项目评标过程中的初步评审阶段进行评审，经评标委员会评审认定，金大陆展览装饰有限公司投标文件中的质量标准响应了招标文件要求。故金大陆展览装饰有限公司的质量目标未唱标，对原告权利不产生实际影响。对原告主张招标人违反招标文件的规定开标、唱标侵害其合法权益的意见不予采纳。
　　《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条的规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。金大陆展览装饰有限公司拟派项目经理潘立冬在内蒙古自治区自然博物馆展陈项目上担任技术负责人，在安徽名人馆项目中担任项目经理的工程已于2014年12月31日竣工，故不属于招标文件中项目经理有在建工程的情形，未违反法律法规和招标文件的规定。
　　综上，被告安庆市公共资源交易监督管理局作出的庆公管督[2017]407号投诉处理决定事实认定基本清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定判决，驳回原告广东省集美设计工程有限公司的诉讼请求。

        上诉称：

　　广东集美公司上诉称：1、本案实际投标人只有二家，不符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的规定。另外投标人上海美术设计有限公司投标文件不符合招标文件的规定，应不予受理其投标。该虽现场在投标文件的封面修改了招标人的名称，但并没有书面的通知。且该公司没有合格的参与投标的人员，这说明该公司无论是主观上还是客观上都从一开始就放弃了这一次投标。第三人在投标人及其投标文件不够3个情况下开标，没有任何法理依据；2、评标委员会在有效投标人不足3个的情况下，认为有效投标人报价投标具有竞争性，是罔顾事实和法律的违法行为。根据安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）招标文件规定，可以知道商务报价评分是以评标基准值为基础的，而评标基准值是以参加投标人投标报价的算术平均值为基础的计算出来的，而两个投标人投标报价算出的算术平均值和三个投标人投标报价算出的算术平均值肯定是不一样的；3、第三人违反招标文件的规定开标、唱标，其行为侵害了原告的合法权益。根据《安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）》招标文件，应当众开启商务标并唱标，明确要求质量目标必须要公布的，第三人明显违反了招标文件的要求。上诉人请求1、撤消一审判决；2、撤销被上诉人投诉处理决定；3、责令被上诉人重新作出处理决定，认定“安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）"的招标行为违法，并重新招标；4、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
　　广东集美公司向一审法院提举的证据材料为:
　　1、庆公管督（2017）407号投诉处理决定。证明原告就安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目招投标中违规行为进行了投诉，并确定了一些基本事实，被告就原告投诉作出的处理决定内容。
　　2、安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）招标文件、安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）开标现场查验表和上海美术设计有限公司投标文件（商务标）封面。证明该招标文件第2章第5条开标的规定，5.1开标地点和时间，投标人在本章第2.2.2项规定的投标截止时间（开标时间）和投标人须知前附表规定的地点公开开标。所有投标人的法定代表人或其委托代理人准时参加，且投标人拟派的项目经理必须参加开标会。5.2开标程序开标时，投标人必须手持下列有效的原件由招标人代表和监督人员查验。开标时须提供前述所列资料的有效证件的原件。若上述证件不全，或不符合要求，则视为投标人放弃投标资格。投标人上海美术设计有限公司项目经理未到场，应视为其放弃了投标资格。上海美术公司投标文件文不对题，不符合招标文件，也可以说明其一开始就不是来参与本次投标的。第3章评标办法前附表2商务报价部分第3小项，证明商务报价评分是以评标基准值为基础的，而评标基准值是以参加投标人投标报价的算术平均值为基础计算出来的，而两个投标人投标报价算出的算术平均值和三个投标人投标报价算出的算术平均值肯定完全不同，有效投标人只有2个，有效投标人报价只有2个，明显会直接影响中标结果。
　　3、唱标光盘一盘，证明招标人只对原告的质量目标进行了唱标，却对金大陆公司质量目标没有唱标。

       答辩称
 
　　安庆公管局答辩称：本案诉讼所涉安庆博物馆陈列展览及装修设计一体化项目的招标人为本案第三人。项目招标分两阶段进行，共有七家单位投标，评标委员会采用综合评估法最终确定包括上诉人在内的三家单位入围进行第二阶段评审。2017年12月5日，第二阶段的开标在安庆市公共资源交易中心公开进行，入围第二阶段的三家单位均按规定递交了投标文件，符合法定的开标条件。评标委员会按照招标文件的规定对投标单位的设计方案、施工图设计、施工组织设计、商务报价等内容综合评分，最终推荐第一中标候选人为金大陆公司，上诉人为第二中标候选人，并将结果予以公示。在开标过程中，上诉人未提出异议，在公示期间，答辩人收到了上诉人的投诉。针对上诉人投诉的问题，答辩人依据相关法律、法规及规章的规定作出了庆公管督（2017）407号投诉处理决定，驳回了其投诉，同时告知了复议权和诉讼权。上诉人在上诉状中所列的具体理由，其在投诉和一审中已经提出，同样不能成立。其一，上诉人认为本案实际投标人只有二家问题，答辩人查明的事实表明，上诉人在开标时未对此问题提出异议，事实上投标人之一上海美术设计有限公司在投标文件的封包封面修改招标人的行为是发生在投标截止时间之前，并非开标前，这一行为不违反相关规定，招标代理机构接受其投标文件符合招标投标法第二十九条的规定。开标后，招标人依据招标文件查验投标单位相关人员证件及到场情况时发现投标人之一上海美术设计有限公司拟派本工程项目经理未到场，评标委员会以此认定其投标无效。上海美术设计有限公司的投标虽然认定为无效，由于其在规定的期限内提交了投标文件，应当认定其投标人的地位，故实际投标人应当为三家。其二，对于商务报价的竞争性，对有效标书的评定，二家同样具备竞争性。其三，第三人违反招标文件的规定开标、唱标问题，开标时现场工作人员是按照招标文件中投标函的内容进行唱标，招标文件投标函格式中未设置“质量标准"。而对投标文件中“质量标准"是否满足招标文件要求，由评标委员会在评审阶段进行评审，经评标委员会评审认定，第一中标候选人金大陆公司投标文件中的质量标准响应了招标文件的要求，不存在侵害上诉人合法权益的情况。综上，答辩人作出的处理决定查明的事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，请求法院查明事实后依法予以维持。
　　安庆公管局向一审法院提举的证据材料为:
　　1、事业单位法人证书、安庆市公共资源交易监督管理办法、关于印发安庆市公共资源交易监督管理局职能配置内设机构和人员编制的通知。证明被告的主体资格，市公管局的职能包括对招投标过程的监管，有权受理投诉并对投诉作出投诉处理决定。
　　2、第一阶段招标文件、第一阶段评标报告、第二阶段招标文件、市政府关于加快推进博物馆各项建设迅速转入第二阶段招标工作的会议纪要、第一阶段7家投标人代表签到及标书签到表、开标现场查验表。证明该项目分为两个阶段进行，并非将第二阶段作为单独的项目进行招标，投标人应当以第一阶段的7家作为标准，投标人已达三家以上，形成有效竞争，符合正常的开标程序。
　　3、第一阶段投标人三家投标书封面证明第二阶段在开标前已接收到3家投标人的投标文件，满足开标达到3家投标人的要求，符合法定开标条件。
　　4、第二阶段评标报告、广东集美设计公司的中标结果异议书、市公共资源交易中心作出的异议回复。证明市公共资源交易中心按照程序对广东集美公司的中标结果异议作出回复。
　　5、广东集美设计公司的投诉书、市公管局作出的投诉处理决定。证明市公管局严格依照程序作出处理决定，广东集美公司对开标现场的异议应当在开标现场提出。
　　6、上海美术设计公司密封投标文件密封封面、现场视频资料、投标人代表签到及投标文件签收表、开标现场查验表、招标代理机构（皖宜公司）现场负责人书面情况说明。证明上海美术设计公司投标有效，标书密封完好，投标截止前作出修改不违反投标的相关规定。
　　7、第二阶段评标委员会的响应性评审表。证明经评标委员会审定，金大陆公司的质量标准合格。
　　8、市公管局对金大陆公司的约谈记录、金大陆公司对广东集美公司投诉书的书面回复、金大陆提供的业绩证明及我局查明的材料。证明金大陆公司业绩真实，金大陆公司项目经理并非有在建工程，仅是在一个项目中担任技术负责人，另一个项目中担任项目经理。
　　9、送达处理决定书快递封面、投诉处理决定送达回证、工程建设项目招投标活动投诉受理通知书。证明市公管局依法送达相关文件，符合法律规定。
　　10、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础工程施工招投标管理办法》、《注册建造师管理规定》、《注册建造师执业管理办法（试行）》。证明招投标过程及程序均符合相关法律规定，市交易中心及市公管局作出的异议回复、投诉处理决定均符合法律规定。
　　安庆发改委庭审中述称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，本第三人认为不能成立，理由同被上诉人的答辩。本案在招标时，是按照招标文件进行唱标的，招标函并未设置质量标准。投标文件中质量标准是否满足招标文件的要求，是由评标委员会在评标过程的初审阶段进行审查的，因此发改委并未侵害上诉人的合法权利，并不存在不公平的事实。
　　安庆发改委未向一审法院提举的证据材料。
　　安庆文广新局庭审中述称：同意被上诉人及发改委的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
　　安庆文广新局未向一审法院提举的证据材料。
　　金大陆公司庭审中述称：同意被上诉人及其他第三人的答辩意见。请求驳回上诉人的上诉请求。金大陆公司向一审法院提举的证据材料为:
　　安徽名人馆的合同、安徽名人馆中标通知书、安徽名人馆单位工程质量竣工验收记录（2014年12月31日）、安徽名人馆鲁班奖证书。证明我公司提交的业绩真实，不存在造假，安徽名人馆的项目经理潘立冬不存在在建工程。潘立冬在内蒙古自然博物馆展陈项目中担任技术负责人，不是项目负责人。注册建造师第21条规定，注册建造师不得同时在两个及以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人，该项目负责人在实践中是指项目经理，不能盲目扩大解释为技术负责人、设计负责人等之类的。内蒙古的自然馆的项目负责人是张群入，并在网上公示。所以项目经理潘立冬属于无在建工程。
　　以上证据均已移送本院。
　　本院于2018年9月6日公开开庭审理本案时，上诉人对其在一审法院提交证据2，上海美术设计有限公司投标文件（商务标）封面，提出复核意见，认为该封面有手写更改，根据《招投标法》29条规定修改需要书面通知招投标人，而该封面仅仅是手写更改也没有修改人的签章，也没有书面通知招标人，不符合规定。被上诉人认为，法律没有规定对封面是手写还是打印，所以封面手写、打印均符合规定。对于名称的修改是否要书面通知招标人，因该修改的部分仅仅是对招标人的名称进行修改，而不是对招标文件或者招标内容进行修改，这种形式的修改符合规定。关于修改是否要加盖公章也没有法律规定，且该行为是发生在投标截止之前，所以不属于招标人和招标代理机构审查的范围，所以上诉人的理由不成立。安庆发改委同意被上诉人对该证据的复核意见。补充说明，即使上海美术设计有限公司没有按照规定修改和通知，也不能否定投标人的身份，上诉人就此份证据在上诉状中也阐述认为上海美术设计有限公司从主客观上均放弃投标的认为是错误的，因为放弃投标要有明确的意思表示。安庆文广新局同意被上诉人和发改委的意见。对于上诉人提出的《招投标法》29条规定，根据该规定是对招标文件的主要内容进行修改，上诉人的理由不成立。金大陆公司同意被上诉人和其他第三人的意见。认为上海美术设计有限公司修改商务标封面的行为是由其委托代理人在投标截止之前作出的，符合招标文件及法律规定，本第三人认可其修改行为。
　　被上诉人、一审第三人均不要求对对方及自身在一审法院提交的证据进行复核。
　　本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

        二审法院认为

　　本院认为，本案争议焦点是被上诉人于2017年12月29日作出的庆公管督[2017]407号投诉处理决定及一审判决是否合法问题。
　　首先，依据招标投标法的规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。在本案中，上海美术设计有限公司是在提交投标文件截止时间前，对其投标文件（商务标）封面的招标人名称进行修改并提交，且其名称修改并未作为其投标文件的补充、修改的内容，故本案的开标行为，并不违反法律、法规的规定。
　　其次，依据招标投标法规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）招标文件规定，所有投标人的法定代表人或其委托代理人准时参加，且投标人拟派的项目经理必须参加开标会。以及《评标委员会和评标方法暂行规定》规定的评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。本案中，在开标后，因上海美术设计有限公司拟派的项目经理未到场，评标委员会认定该公司的投标无效，并继续评审另外两个有效投标的行为，符合该招标文件的规定。
　　最后，根据安庆博物馆新馆陈列展览及装修设计施工一体化项目（第二阶段）招标文件的规定，宣布技术标结果，当众开启商务标并唱标，公布投标人名称、项目名称、投标报价、质量目标、工期及其他内容，并记录在案是开标程序之一。在本案的开标现场，因招标文件投标函格式中并未设置质量目标，但经评标委员会评审认定，金大陆展览装饰有限公司投标文件中的质量标准响应了招标文件要求。故评标委员会的行为并未侵害上诉人的合法权益。
　　综上，被上诉人安庆公管局作出的庆公管督[2017]407号投诉处理决定事实认定基本清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。一审判决予以维持正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由上诉人广东省集美设计工程有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
      附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
        

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