（2023年）确认 芜湖经济技术开发区管理委员会作出的《认定工伤决定书》（芜工伤〔2022〕60551号）违法

　　芜湖市人民政府行政复议决定书

　　(芜市行复字〔2023〕53号)

　　被申请人：芜湖经济技术开发区管理委员会

　　住所：芜湖市华山路39号

　　法定代表人：曹小明，职务：管委会主任

　　第三人：乐某某，女，汉族，19xx年x月x日出生，住安徽省马鞍山市x县x镇x村x号

　　申请人对被申请人2022年12月5日作出的《认定工伤决定书》(芜工伤〔2022〕60551号)不服，于2023年3月21日向本机关提出行政复议申请。本机关审查后，于2023年3月22日制作《补正行政复议申请通知书》要求申请人补正材料，3月27日收到申请人的补正材料。本机关已受理，现该案已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的芜工伤〔2022〕60551号《认定工伤决定书》，重新作出工伤认定，依法认定第三人乐某某在2022年1月20日的受伤不属于工伤。

　　申请人称：第三人是1966年9月16日出生，2020年2月受聘到申请人处工作，第三人到申请人处工作时已超过退休年龄。第三人与申请人之间依法不应认定为劳动关系，因此也不应认定为工伤。超过法定退休年龄(不含经审批延长)的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系，其超过法定退休年龄后发生的职业伤害不能认定工伤，主要理由如下：第一，劳动者达到法定退休年龄，缺失劳动关系中劳动者主体资格之主体要件(经审批延长退休的除外)。法律法规虽没有明确禁止劳动者的就业权，但却明确规定了法定退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，达到退休年龄劳动(合同)关系终止属于法定终止情形。双方劳动(合同)关系终止的原因属于劳动者主体资格灭失问题，双方不存在劳动法律关系，即双方存在其他法律关系。不能因为存在劳动报酬等相关问题，就认定存在劳动关系，进而适用《工伤保险条例》。劳动者达到法定退休年龄，并不丧失劳动权，但其与用人单位之间的劳动不属于劳动法上之劳动，该劳动为就业劳动，和公务员、保姆等劳动同为广义劳动。另外，2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格，因此，超过法定退休年龄劳动者(除延长退休年龄外)依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。第二，达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。第三，《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。综上，申请人认为第三人与申请人之间存在的是劳务关系而非劳动关系，不宜认定工伤。

　　被申请人称：一、第三人工伤认定申请予以认定的事实与理由：1、第三人陈述其受伤经过。2022年1月20日8:08左右，案外人甘某某驾驶车牌号为皖E3xx7的重型自卸货车沿九华北路由北向南行驶至与红星路交叉路口时，与由西向东行驶至此的第三人所骑电动自行车发生碰撞后，造成第三人受伤的交通道路事故，芜湖市公安局交警支队开发区交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定第三人在本起事故中无责任，后到芜湖邦尔骨科医院治疗，经医院诊断为左足脱套毁损伤;左足多发骨折伴关节脱位;左足脱套皮肤坏死。2、第三人工伤认定申请予以认定的理由。2022年10月11日，第三人向被申请人提出其工伤认定申请，要求认定其在上下班途中，因交通事故受伤，经芜湖邦尔骨科医院治疗诊断为左足脱套毁损伤;左足多发骨折伴跖跗关节脱位;左足脱套皮肤坏死为工伤。被申请人对第三人的申报材料进行了仔细审查，第三人提交了工伤认定申请表，身份证、劳动合同书、安徽省马鞍山市当涂县年陡镇港东村村民委员会证明和路线图、企业信息、芜湖市公安局交警支队开发区交警大队出具《道路交通事故认定书》、门诊病历、入出院记录复印件及委托书、律师函。被申请人收到第三人提交的申请材料，认为符合《工伤保险条例》第十七条规定，予以受理。根据《工伤保险条例》第十九条规定，向申请人发出《工伤认定举证通知书》，明确告知申请人依据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》以及《安徽省实施<工伤保险条例>办法》等相关规定，请申请人于收到本通知书之日起15日内向被申请人举证。逾期未提供有效证据材料，被申请人将依据第三人提供的材料或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。申请人于2022年10月21日签收。申请人于2022年11月15日向被申请人出具证明，证明已收到被申请人邮寄的有关第三人工伤材料，对第三人工伤认定不予认可，主要理由是：因第三人已达到退休年龄，与申请人不存在事实劳动关系，应该按劳务关系处理。暂无其他证据，恳请考虑企业意见。被申请人与第三人沟通，将申请人认为与第三人无事实劳动关系，系劳务关系的举证意见予以告知。第三人于2022年11月18日向答复人补交申请人发放第三人银行历史交易明细和当涂县养老保险管理服务中心证明，证明第三人达到退休年龄，未在当涂县享受城镇职工养老待遇，申请人一直发放第三人工资的事实。申请人以第三人已达到退休，双方建立的是劳务关系，不存在事实劳动关系，据此不予认可工伤申请，未提交证据予以佐证。同时对被申请人转交第三人工伤申请材料也未提出其他意见。被申请人认为：申请人不予认可第三人工伤申请理由无法律依据，不能仅以达到法定退休年龄，就认定是劳务关系，不存在劳动关系，对其理由难以采信。被申请人与第三人沟通核实，查明第三人一直在申请人处工作，虽达到法定退休年龄，但并未享受城镇职工养老保险待遇，仍认为第三人与申请人之间是劳动关系。加上申请人对第三人是上下班途中交通事故受伤未提出意见，被申请人认为第三人在上下班途中，因交通事故受伤且交警部门出具证明第三人在本起事故中无责任，经芜湖邦尔骨科医院治疗诊断为左足脱套毁损伤;左足多发骨折伴跖跗关节脱位;左足脱套皮肤坏死符合《工伤保险条例》第十四条第一款第(六)项规定情形，应认定为工伤。二、申请人工伤认定申请予以认定的法规依据和理由。《工伤保险条例》第十四条第(六)款规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。三、申请人复议理由与法律法规相悖。申请人复议理由：1、与工伤认定阶段举证理由一致，认为第三人达到法定退休年龄，被申请人认定意见已经予以阐述;2、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理。被申请人认为达到法定退休，未享受城镇职工养老保险待遇，应按照劳动关系处理。其理由2与法律法规相悖。理由3，达到退休人员不再享受工伤保险待遇，被申请人难以支持，事实上在新时期对未享受城镇职工养老保险待遇、未满65周岁超龄用工人员，用人单位已经可以单独缴纳工伤保险，员工发生工伤应享受除一次性医疗补助费和就业补助费外的保险待遇。综上，被申请人认为：被申请人作出的工伤认定决定书的事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法规正确，请予以维持。

　　第三人乐某某未向本机关提交有关复议请求的书面意见、证据及有关材料。

　　经审理查明：2022年1月20日8:08左右，案外人驾驶车牌号为皖E3xx7的重型自卸货车沿九华北路由北向南行驶至与红星路交叉路口时，与由西向东行驶至此的第三人所骑电动自行车发生碰撞后，造成第三人受伤的交通道路事故，芜湖市公安局交警支队开发区交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定第三人在本起事故中无责任。

　　第三人已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，未能领取退休金。申请人一直发放第三人劳动报酬。

　　2022年10月11日，第三人向被申请人提出其工伤认定申请，提交了《工伤认定申请表》、《劳动合同书》、安徽省马鞍山市当涂县年陡镇港东村村民委员会出具的第三人未享受基本养老保险待遇的《证明》、芜湖市公安局交警支队开发区交警大队出具的《道路交通事故认定书》等，被申请人认为符合《工伤保险条例》规定，予以受理，向申请人发出《工伤认定举证通知书》，申请人于2022年10月21日签收，11月15日答复对第三人工伤认定不予认可。2022年11月18日第三人补交申请人发放第三人工资的银行流水和当涂县养老保险管理服务中心出具的第三人未享受城镇职工养老待遇的《证明》。被申请人于2022年12月5日作出《认定工伤决定书》(芜工伤〔2022〕60551号)，主要内容为：“乐某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2023年2月9日第三人收到《认定工伤决定书》，2023年2月10日申请人收到《认定工伤决定书》。

　　上述事实有以下证据证实：《道路交通事故认定书》、《门诊病历》、《出院记录》、《路线图》、《银行流水》、《劳动合同书》、港东村村民委员会《证明》、当涂县养老保险管理服务中心《证明》、《认定工伤决定书》等证据材料。

　　本机关认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案第三人未享受养老保险待遇，也未领取退休金，申请人称其与第三人之间存在劳务关系的理由不成立。

　　《工伤保险条例》第十四条第一款第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案第三人系马鞍山市当涂县年陡镇x村村民，在申请人处工作，其在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情况符合工伤认定的条件。

　　根据《工伤认定办法》第二十二条，被申请人应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》送达第三人和申请人。被申请人于2022年12月5日作出《认定工伤决定书》，至2023年2月9日送达第三人，2023年2月10日送达申请人，送达超期，违反法定程序。

　　综上，被申请人依法依规作出工伤认定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，但违反法定程序。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第3目的规定，本机关决定：

　　确认被申请人作出的《认定工伤决定书》(芜工伤〔2022〕60551号)违法。

　　如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

　　2023年5月24日