（2020）撤销合肥市市场监督管理局作出的合市监（原食药监）药罚（2019）18号《行政处罚决定书》

　　合肥市人民政府行政复议决定书

　　合复决〔2019〕253号

　　复议请求：申请人对被申请人2019年9月16日作出的合市监(原食药监)药罚(2019)18号《行政处罚决定书》不服，向本机关申请行政复议，请求撤销该决定。本机关依法受理，现已审理终结。

　　申请人称：一、处罚决定认定事实不清，证据不足，且处罚对象错误。1.2018年4月到10月期间，销售员李零××冒用肥东县杨店乡刘兴集村卫生室等五家有资质医疗机构的名义为进货单位，向王××诊所(无证)出售药品，李××为达到销售目的冒用了其他医疗机构的名义欺骗公司，让公司误以为药品是出售给有资质的医疗机构，申请人也是受害方。申请人在其销售过程中对此不知情，该销售行为是其个人为销售业绩欺骗公司的个人销售行为。2.根据行政处罚法第3条规定，处罚对象应是行为实施人。申请人不是本案处罚对象。申请人客观上没有实施违反《药品流通监督管理办法》第13条的行为，主观上也没有过错，对申请人处罚属于处罚对象错误。3. 《药品流通监督管理办法》第13条和第35条的适用以“企业知道或应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的”为前提，申请人对李××个人违规销售行为不知情，故不符合该条款的适用前提。二、处罚决定混淆了管理责任与法律责任。1.申请人有规范的药品购销业务人员管理制度，并经常性组织对销售人员进行规范自身行为及责任意识的培训，签订质量目标责任书，提升销售人员的质量责任意识、法律意识，本案李××违规销售行为是申请人明令禁止的，申请人也是受害方。2.根据处罚与违法行为相适应原则，不能将公司的管理责任和业务员违规销售的法律责任混为一谈。不能将实施违规销售业务员所在公司直接等同于实施违规销售公司。结合本案情况，申请人没有实施违规销售行为，所以不应处罚申请人。三、处罚依据错误。《药品流通监督管理办法》第13条和第35条的适用对象为“企业知道或应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的”，该条款不包括药品使用单位。本案中，王××无证私人诊所是药品使用单位，所以办法第13条和15条对本案并不适用。四、《药品流通监督管理办法》第13条和第35条规定与上位法相抵触，请求不予适用。这二个条款不药品管理法及实施条例中没有规定，在安徽省地方法规规章中也没有规定，根据立法法第80条及行政处罚法第12条，请求不予适用。

　　被申请人书面答复称：一、李××是申请人的药品销售人员，其销售药品的行为均是以申请人的名义开展，对此有申请人销售员(肥东)花名册及申请人销售出库(复核)单、对申请人相关人员及李××的调查笔录等证明。李××作为申请人药品销售人员明知王××私人诊所为无证诊所却冒用有资质五家医疗机构名义开票，为其非法经营提供药品，对李××以本企业名义从事的药品销售行为，申请人应承担法律责任。二、《药品流通监督管理办法》第六条规定：“药品生产、经营企业应当对其购销人员进行药品相关的法律、法规和专业知识培训，建立培训档案，培训档案中应当记录培训时间、地点、内容及接受培训的人员。”第七条规定：“药品生产、经营企业应当加强对药品销售人员的管理，并对其销售行为作出具体规定。”申请人虽然建立了相关制度，但流于形式。我局执法人员对肥东县杨店乡刘兴集村卫生室、肥东县杨店乡姚岗村卫生室、肥东杨××诊所、肥东县古城镇张斗村卫生室、肥东县古城镇岱山村卫生室的询问笔录，证明了上述医疗机构未采购且未收到在王××诊所发现的63张申请人销售出库(复核)单(含合肥市竟成医药有限公司销售出库(复核)单2张)相应的药品，申请人留存的销售汇总单上收货人的签字非收货人签收，公章为私自加盖等情况。李××于2019年7月9日给肥东古城镇张斗村卫生室出具的证明，也证明了销售汇总单上公章为私自加盖。甚至杨××诊所《医疗机构执业许可证》机构名称于2017年变更为肥东杨××诊所，杨××诊所公章于2017年底停止使用，申请人于2019年7月向我局提供的质管部留存的《医疗机构执业许可证》上机构名称仍是杨××诊所。申请人在对购货单位的审核、药品销售、出库复核、配送、回执签收验证等环节存在管理漏洞，造成了公司销售业务员冒用有资质机构名义为进货单位，向无证诊所非法销售药品的违法行为得以实施。三、《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”第三十六条规定：“医疗机构必须按照有关药品管理的法律、法规，加强药品管理。”王××私人诊所既没有《药品经营许可证》，也没有《医疗机构执业许可证》，李××作为申请人的销售人员，明知王××诊所为无证诊所，却冒用有资质的医疗机构名义开票，为其非法经营提供药品。因此，申请人的行为违反了《药品流通监督管理办法》第十三条的规定，依据《药品流通监督管理办法》第三十五条之规定应当予以处罚。四、《药品流通监督管理办法》是根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》和有关法律法规的规定而制定。《中华人民共和国药品管理法》第十六条规定：“药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。”《药品经营质量管理规范》(国家食品药品监督管理总局令第28号)第八十九条规定：“企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份证明进行核实，保证药品销售流向真实、合法。”《药品流通监督管理办法》第十三条规定：“药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品。”《药品流通监督管理办法》第五条规定：“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。”五、我局于2019年9月3日向申请人送达了《行政处罚告知书》，9月4日申请人提出陈述申辩，经我局复核，认为申请人应当对违法行为承担法律责任，依法应予以处罚。9月17日，我局向申请人送达系争《行政处罚决定书》，9月23日，申请人履行了行政处罚决定。

　　经审理查明：肥东县卫计委执法人员检查发现申请人涉嫌向个人非法销售药品，肥东县市场监督管理局于2019年6月17日将案件线索移送被申请人。被申请人经检查认定申请人向没有《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》的王××私人诊所销售药品，依据《药品流通监督管理办法》第十三条和第三十五条的规定，决定对申请人予以警告及25000元罚款的行政处罚。在作出处罚决定前，被申请人于2019年9月3日向申请人送达了《行政处罚告知书》。

　　另查明，申请人的药品销售业务员李××自2018年4月至2018年10月，冒用肥东县杨店乡刘兴集村卫生室、肥东县杨店乡姚岗村卫生室、肥东杨××诊所、肥东县古城镇张斗村卫生室、肥东县古城镇岱山村卫生室5家有资质医疗机构的名义为进货单位，向王××私人诊所销售药品，共计19笔(63张票据，含合肥市竟成医药有限公司销售出库(复核)单2张)，货值金额13518.6元。

　　本机关认为：一、申请人的药品销售业务员李××自2018年4月至2018年10月，冒用肥东县杨店乡刘兴集村卫生室等5家有资质医疗机构的名义为进货单位，向王××私人诊所销售药品(63张票据，含合肥市竟成医药有限公司销售出库(复核)单2张)，货值金额13518.6元。王××私人诊所没有《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》。以上事实清楚，证据充分。二、根据《药品流通监督管理办法》(国家食品药品监督管理局令26号)第五条规定：“药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。”李××的上述销售行为中，61张票据为××控股安徽有限公司销售出库(复核)单，这些业务是李××为被申请人销售药品，被申请人应对此承担法律责任。2张票据为合肥市竟成医药有限公司销售出库(复核)单，这些业务是李××私下为其他企业销售药品，被申请人不应为此承担法律责任。三、关于药品经营企业的销售对象，现有两个不同法律文件均作出了规定。一个是《药品经营质量管理规范》(国家食品药品监督管理总局令第28号)第八十九条规定：“企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份证明进行核实，保证药品销售流向真实、合法。”其对应的罚则为《中华人民共和国药品管理法》第七十八条。另一个是《药品流通监督管理办法》第十三条规定：“药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品。”其对应的罚则是《药品流通监督管理办法》第三十五条。《中华人民共和国药品管理法》第七十八条和《药品流通监督管理办法》第三十五条的规定不尽一致，存在一定的冲突。本机关认为，《中华人民共和国药品管理法》是法律，《药品流通监督管理办法》是规章，在两者规定不一致时，《中华人民共和国药品管理法》应优先适用。本案中，被申请人适用的法律依据是《药品流通监督管理办法》第十三条和第三十五条，本机关认为法律适用不当。

　　综上，被申请人作出的行政行为在申请人应当承担的法律责任认定上有不当之处，且法律适用不准确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目之规定，本机关决定：撤销被申请人作出的合市监(原食药监)药罚(2019)18号《行政处罚决定书》。

　　申请人若对本行政复议决定不服，可自接到本行政复议决定书之日起15日内按照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

　　2020年1月 19日

　　附相关法律条文：

　　一、《药品流通监督管理办法》第五条：

　　药品生产、经营企业对其药品购销行为负责，对其销售人员或设立的办事机构以本企业名义从事的药品购销行为承担法律责任。

　　二、《药品经营质量管理规范》第八十九条：

　　企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份证明进行核实，保证药品销售流向真实、合法。”

　　三、《中华人民共和国药品管理法》第七十八条：

　　药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的，给予警告，责令限期改正;逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验机构的资格。

　　四、《药品流通监督管理办法》第十三条：

　　药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品。

　　五、《药品流通监督管理办法》第三十五条：

　　违反本办法第十三条规定，药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为而为其提供药品的，给予警告，责令改正，并处一万元以下的罚款，情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款。

　　六、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目：

　　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

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　　(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

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　　2.适用依据错误的。

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　　行政法专业律师——陈丹丹律师提醒：

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　　其一，行政复议的期限一般为两个月，实践中有延期之情况，但不是很多。两个月后，复议决定下来了。如果你胜了，你就无需再向法院起诉。而对方行政机关败了，也不能向法院起诉。这意味着，如果行政复议你赢了，你就直接赢了，根本不需要像直接走行政诉讼那样漫长的路程。

　　其二，行政复议绝大部分案件是实行书面审理的。这就意味着你不需要为了开庭而奔波。行政复议对于原告(申请人)的好处还是比较明显的。

　　其三，行政复议的最大特点是不开庭，虽然可以申请听证，但实践中很少，书面审理是常态。书面审理的情况下，原告(申请人)看不到对方的答辩和证据，也无从得知审案人员的心思和观点，这就给原告(申请人)造成了很大的盲区——明枪易躲，暗箭难防。谁知道对方会怎么样?审案人员会怎么想?

　　所以，这就要求原告(申请人)一方有比较高深的法律素养：

　　第一，必须掌握扎实的行政复议(诉讼)技术。

　　这要求原告掌握行政复议(行政诉讼)的系统理论并具有丰富的实战经验而不是只看懂了几个法律条文。实践中，很多当事人就是因为自己随便看了看法律条文然后自己去提起了行政复议，最终搞得“出师未捷身先死”。陈丹丹律师接触的案件太多了，有些案件本来是可以胜的，却因为当事人自己的一知半解(实为误解)好好的断送了光明前程。事后陈丹丹律师想给他们补救都觉得很难。

　　第二，要有丰富的实践经验以及由此产生的预见力、洞察力。

　　因为复议案件不开庭，所以你需要能够预见到对方可能会提出怎样的答辩以及复议审案人员如何思考焦点问题，并进而作相应的准备。

　　第三，新修订的《行政复议法》第一条规定将行政复议作为化解行政争议的主渠道，有些行政案件规定了复议前置，换句话说就是必须先行政复议，对复议决定不服，才能去法院诉讼。

　　为此，陈丹丹律师在此网站，整理已经生效的行政复议决定书，给有需要的人提供参考。