行政协议适用合同法并无不当，合同解除权的默示放弃严格认定

　　顾某、汪某恒、江苏瑞豪置业有限公司与盐城市大丰区人民政府、盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷上诉案——合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准

　　[裁判观点]

　　1.建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的合同，具有行政协议的属性。根据现行法律，尤其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，在合同性质界定和诉讼程序适用上，在认定建设用地使用权出让合同具备行政协议属性的前提下，仍应尊重当事人的意思自治，遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序。

　　2.合同解除权的放弃应设定严格的认定标准，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不得仅以单纯的沉默推定解除权人放弃解除权。以解除权人默示的行为推定其放弃解除权的，亦应严格加以把握。只有解除权人对债务人依据合同约定全面履行给付义务的行为予以受领的，才构成对解除权的放弃，以实现契约严守的诚实信用。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民事调解书(2016)最高法民终822号

　　上诉人(原审原告)：江苏瑞豪置业有限公司。住所地：江苏省盐城市大丰区皿农路南侧泰华公司沿滨西苑综合楼。

　　法定代表人：顾权，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告)：顾某，男，1965年12月5日出生，汉族，住海南省海口市美兰区人民大道东路74号八菱大厦B403室5。

　　委托诉讼代理人：陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告)：汪某恒，男，1944年10月19日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区东关巷2号1幢302室。

　　委托诉讼代理人：陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：盐城市大丰区人民政府。住所地：江苏省盐城市大丰区大华东路1号。

　　法定代表人：宋勇，该区区长。

　　委托诉讼代理人：黄海明，该区法制办公室副主任。

　　委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：盐城市大丰区国土资源局。住所地：江苏省盐城市大丰区幸福西大街9号。

　　法定代表人：商明星，该局局长。

　　委托诉讼代理人：陈晓兵，该局法规监察科科长。

　　委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。

　　上诉人江苏瑞豪置业有限公司(以下简称瑞豪公司)、顾某、汪某恒因与上诉人盐城市大丰区人民政府(以下简称大丰区政府)、被上诉人盐城市大丰区国土资源局(以下简称大丰区国土局)建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2014)苏民初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾某及其与上诉人瑞豪公司、汪某恒的委托诉讼代理人陈扬、周亮，上诉人大丰区政府的委托诉讼代理人黄海明、刘爱君，被上诉人大丰区国土局的委托诉讼代理人陈晓兵、刘爱君到庭参加诉讼。

　　瑞豪公司、顾某、汪某恒上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判支持瑞豪公司、顾某、汪某恒的其他诉讼请求;2.将一审判决第二项、第三项的付款时间改为“合同解除之日”，并判令大丰区政府从合同解除之日起至判决确定的付款日期止，对一审判决第二项的土地出让金及其利息(计算至合同解除之日)和第三项的违约金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%支付逾期付款违约金;3.判令大丰区政府承担本案相关诉讼费用。事实与理由：(一)大丰区政府应当赔偿瑞豪公司在所涉民间借贷中承担的高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的利息损失，一审判决认定该损失超出大丰区政府可预见范围，与客观事实不符。(二)本案适用违约金条款，损失赔偿数额应计算至损失得到弥补之日，一审判决仅计算至合同解除之日缺乏事实和法律依据。(三)退一步讲，即使前述理由都不成立，大丰区政府也应在合同解除之日即返还土地出让金及其孳息，并支付违约金，否则应依法支付逾期付款违约金。一审判决指定的履行日期有误，亦对逾期付款违约金构成遗漏。

　　大丰区政府、大丰区国土局共同答辩称：(一)一审判决第四项客观公正。瑞豪公司主张为支付土地出让金而向多个自然人借款13643.2万元并承担每年15%的利息，缺乏事实和法律依据。瑞豪公司已缴纳的土地出让金属于投资人应当认缴的项目资本金。受让方取得并支付土地出让金的来源和方式不应属于大丰区政府在订立合同时可以预见的范畴。(二)一审判决判令违约金计算至合同解除之日合法有据，但判令大丰区政府支付37555136元违约金缺乏事实和法律依据。(三)一审判决判令大丰区政府于判决发生法律效力之日起十五日内返还土地出让金未违反法律规定，更未遗漏所谓逾期付款违约金。在人民法院未作出生效裁判之前，出让合同是否解除，大丰区政府是否负有支付违约金等责任尚不确定。综上，瑞豪公司、顾某、汪某恒的上诉请求缺乏事实和法律依据。

　　大丰区政府上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判确认出让合同未解除，双方应继续履行，因延期交付土地给瑞豪公司、顾某、汪某恒造成的损失由人民法院依法裁判;2.本案诉讼费用由瑞豪公司、顾某、汪某恒承担。事实与理由：(一)一审判决确认出让合同于2014年11月8日解除缺乏事实和法律依据。瑞豪公司在解除合同条件成就后，仍然要求并接受大丰区政府继续履行合同，主动申请分割宗地，进行分期开发、委托设计、开工建设等行为，能够证实其已经放弃合同解除权。2014年7月21日、9月24日瑞豪公司已先后两次向大丰区政府致函解除合同，如果认定瑞豪公司享有法定解除权，出让合同应于2014年7月21日即已经解除。(二)一审判决判令大丰区政府返还土地出让金15143. 2万元及利息，缺乏事实和法律依据。瑞豪公司解除权消灭后，解除合同的通知不发生合同解除的效力，且出让合同具备继续履行的基础和条件。大丰区政府依据出让合同约定取得土地出让金系合法占有，且未获利，不应承担法定孳息。(三)一审判决判令大丰区政府向瑞豪公司支付37555136元违约金，缺乏事实和法律依据。出让合同第三十二条约定了两种不同的违约责任，在合同解除情形下，应适用其中的定金条款而非违约金条款，且定金已足以弥补实际损失。

　　瑞豪公司、顾某、汪某恒共同答辩称：(一)一审判决确认出让合同于2014年11月8日解除合法有据。瑞豪公司多次催告大丰区政府履行交付土地义务，明确表示保留退地和索赔权利，从未放弃合同解除权。大丰区政府将瑞豪公司先行办理分期开发手续、进行施工设计及建造售楼处等行为理解为其已放弃合同解除权，缺乏事实和法律依据。2014年7月21日、9月24日的函件，均系瑞豪公司以协商方式向大丰区政府提出希望解除合同的想法，磋商无果后，至2014年11月7日瑞豪公司才通过公证方式发送合同解除通知书。(二)一审判决判令大丰区政府返还土地出让金及利息合法有据。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十七条的规定，作为合同解除的后果之一，“恢复原状”自应包括返还出让金本金及法定孳息的法律后果。(三)大丰区政府关于违约金计算错误的主张不能成立。大丰区政府主张出让合同解除后只能适用定金条款而不能适用违约金条款，于法无据。违约金应以瑞豪公司已支付的土地出让金总额为计算基数，持续计算至大丰区政府实际返还土地出让金之日。且大丰区政府未就其违约金过高的主张提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。

　　大丰区国土局述称，同意大丰区政府的上诉主张。

　　瑞豪公司、顾某、汪某恒向一审法院起诉请求：1.确认顾某、汪某恒与大丰区政府签订的出让合同，瑞豪公司、顾某、汪某恒与大丰区国土局签订的补充协议均已被解除。2.判令大丰区政府、大丰区国土局返还土地出让金15143. 2万元及法定孳息(其中5000万元从2012年12月13日起算，10143. 2万元从2013年2月1日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止，暂计算至2014年11月18日为17159240元)。3.判令大丰区政府、大丰区国土局按出让合同的约定支付违约金(以15143. 2万元为基数，按照每日0.5‰的标准，从2013年6月30日起计算至土地出让金实际返还之日止，暂计算至2014年11月18日为38312296元)，并承担3028. 64万元的定金责任。4.判令大丰区政府、大丰区国土局赔偿实际损失中超出上述违约金的其他损失(暂计算至2014年11月18日的其他损失为13785251元)。5.判令大丰区政府、大丰区国土局承担本案的全部诉讼费用。

　　一审法院认定事实：(一)2012年11月16日，大丰区政府发布《江苏省盐城市大丰国土资源局12月6日至12月18日挂牌出让六幅(2012)5 - 10号国有土地使用权公告》，以挂牌方式出让位于大丰区城东新区春柳路西侧的地块。出让公告载明的该地块基本情况和相关要求：编号2012 -D -5原部队地块，出让面积67920平方米，用途住宅、商业，供地条件净地，竞买保证金5000万元。顾某、汪某恒在规定时间内于2012年12月13日向大丰区国土局缴纳竞买保证金5000万元，后在竞价中以最高价16460万元竞得该宗土地。

　　(二)2012年12月18日，经公证，顾某、汪某恒与大丰区政府签订一份出让合同，该合同第六条约定，出让人同意在受让人按本合同第八条之规定缴清土地成交款后于2013年6月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到宗地外三通，即通水、通电、通路及宗地内场地自然平整。第八条约定，受让人在土地成交后50日内缴清本宗地国有土地使用权全部出让价款，可享受出让成交价款8%的政策优惠即1316. 8万元，实际需缴纳出让金15143. 2万元。第九条约定，本合同项下宗地的定金为5000万元，定金抵作土地出让价款。第三十二条约定，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.5‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际支付之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。

　　(三)2013年1月25日，顾某、汪某恒设立瑞豪公司，注册资本金2000万元。2月1日，瑞豪公司向大丰区国土局缴纳了剩余的10143. 2万元土地出让金。该款项加上顾某、汪某恒之前缴纳的保证金5000万元，已按约支付了全部土地出让价款共计15143.2万元。

　　(四)2013年3月7日，大丰区国土局与瑞豪公司、顾某、汪某恒签订一份补充协议，约定大丰区国土局同意将顾某、汪某恒竞标取得的原部队地块办到瑞豪公司名下，土地出让金由瑞豪公司负责支付，顾某、汪某恒对瑞豪公司支付土地出让金承担无限连带责任。

　　(五)2013年5月16日，因某部队在案涉地块临近交地时间仍未搬迁，瑞豪公司向大丰区国土局发出《关于请求尽快交付原部队地块的报告》，要求大丰区国土局严格履行出让合同，尽快完成腾地交地义务。6月30日，出让合同约定的交地期限届满，但大丰区政府、大丰区国土局未能履行交付案涉地块的义务。8月8日，瑞豪公司向大丰区国土局递交《关于请求尽快履行交付原部队地块的报告》，请求大丰区国土局进行协调，尽快履行交付案涉地块，并给予经济补偿。

　　(六)2013年12月5日、12月24日，经瑞豪公司申请，并经大丰区发改委分别核准，案涉地块建设项目分为一、二期开发。12月27日，瑞豪公司领取了《建设用地规划许可证》。2014年1月7日，瑞豪公司办理了建设用地项目供地手续，并于1月21日领取了《建设用地批准书》。1月24日，瑞豪公司申请办理土地使用权登记手续。1月27日，瑞豪公司领取了案涉地块的《国有土地使用权证》。

　　(七)2014年3月20日、4月22日，瑞豪公司先后向大丰区政府递交《关于明确原部队地块交地时间和对我司经济损失予以补偿的紧急请求》《关于再次要求明确原部队地块交地时间和对我司经济损失予以补偿的请示》，要求大丰区政府对何时交地作出明确答复，如果2014年6月底前仍不能交付土地，瑞豪公司将退回土地，并依法追索相关直接和间接经济损失。

　　(八)2014年4月10日，瑞豪公司根据大丰区发改委核准批复，申请将案涉地块国有土地使用权分割登记。4月17日，瑞豪公司分别领取了分割后的一、二期《国有土地使用权证》。5月13日，瑞豪公司领取《建设工程规划许可证》。7月1日，瑞豪公司领取《建筑工程施工许可证》。瑞豪公司就案涉项目一期工程进行了施工建设，截止起诉之日，一期工程的售楼部主体工程已完工。

　　(九)2014年7月21日，瑞豪公司、顾某、汪某恒委托江苏腾飞苑律师事务所致函大丰区政府称，因你单位违约给顾某、汪某恒和瑞豪公司造成特别巨大经济损失，故要求解除双方所签合同，返还受让人土地总费用15647万元和资金占用成本2007万元，并支付日万分之五的违约金，赔偿目前已经发生的各项前期工程费和管理费用、税金等小计1477万元。大丰区政府接函后表示做好协调工作。9月24日，瑞豪公司向大丰区政府递交《关于就原部队地块项目提起诉讼的函》，明确表示如果大丰区政府在9月30日前仍不给出明确的赔偿解决方案，瑞豪公司将正式向法院提起诉讼。10月31日，经公证，瑞豪公司向大丰区政府、大丰区国土局递交《关于2012 - D - 05地块的催告函》，要求在接到函件之日起七日内交付符合合同约定的出让宗地，并按照出让合同第三十二条的约定支付迟延交付土地的违约金，否则将采取法律措施。11月7日，经公证，瑞豪公司、顾某、汪某恒向大丰区政府、大丰区国土局发出合同解除通知书，明确即日起解除顾某、汪某恒与大丰区政府签订的出让合同及2013年3月7日瑞豪公司、顾某、汪某恒与大丰区国土局签订的补充协议。次日，大丰区政府收到该解除通知书。

　　一审法院另查明：(一)2012年1月4日，盐城市人民政府与某部队签订一份搬迁协议，约定按照先建后迁的原则组织实施。新建部队设施共需经费3730万元，由盐城市人民政府承担(由大丰区政府落实)，于开工前一次性划拨到部队指定账号。经上级批准建设，新址征地和动迁完成并办理土地使用权证，资金一次性到位后一年内完成工程建设;工程完工验收合格，部队在3个月内完成部署调整后，将原地块移交盐城市。11月12日，大丰区国土局作出《关于批准收回国有土地使用权决定书》，经大丰区政府批准决定收回某部队的国有土地使用权，根据城市规划重新组织利用。截止瑞豪公司、顾某、汪某恒起诉之日，案涉地块南部和北部的营房等军事设施仍未拆除。

　　(二)瑞豪公司、顾某、汪某恒主张的实际损失主要包含以下三部分：1.瑞豪公司因案涉房地产项目发生的运营管理费用损失。2015年9月1日，瑞豪公司、顾某、汪某恒向一审法院提出司法鉴定申请，要求对瑞豪公司自2013年1月25日起至2014年11月7日止发生的运营管理费用进行专项审计。经双方确认，一审法院委托江苏利安达兴业会计师事务所有限公司(以下简称利安达公司)进行司法鉴定。利安达公司于2016年4月18日出具《专项审计报告》，鉴定意见为：自2013年1月1日起至2014年11月7日止，瑞豪公司运营管理费用为6357023.96元。8月8日，利安达公司对《专项审计报告》作出补充鉴定意见：自2013年1月1日起至2014年7月28日止，瑞豪公司运营管理费用5411365.86元。2.瑞豪公司因案涉房地产项目所发生的前期开发费用损失。瑞豪公司、顾某、汪某恒提交合同、发票、银行付款凭证等证据，证明其为开发案涉房地产项目已支付税费等各类费用共计2626.37万元。3.瑞豪公司为开发案涉房地产项目所发生的对外融资成本利息损失。瑞豪公司主张其为开发案涉房地产项目以年息15%分别向多个自然人借款本金合计15143. 2万元，截止2014年12月31日需要支付利息41301586. 65元。经一审法院在庭审中释明，瑞豪公司、顾某、汪某恒明确表示，如果其主张的违约金及定金请求只能选择其中的一项，其主张大丰区政府、大丰区国土局按照每日0.5‰标准计算的违约金。

　　一审法院认为，(一)关于瑞豪公司、顾某、汪某恒主张解除出让合同及补充协议能否成立的问题。大丰区政府以挂牌方式出让案涉国有建设用地使用权，顾某、汪某恒在缴纳5000万元竞买保证金并以最高价16460万元竞得案涉土地使用权后，与大丰区政府签订出让合同。该出让合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。顾某、汪某恒为开发案涉房地产项目专门设立了瑞豪公司，并与大丰区国土局签订补充协议。从该补充协议内容看，大丰区国土局代表大丰区政府同意顾某、汪某恒将案涉土地使用权变更至瑞豪公司名下，由瑞豪公司继续履行出让合同约定的给付土地出让金的义务。可见，顾某、汪某恒基于出让合同的权利义务已通过补充协议，依法概括转让给瑞豪公司承继，瑞豪公司已取代顾某、汪某恒成为出让合同的受让人。虽然在补充协议中约定，剩余土地出让金的给付由顾某、汪某恒承担连带担保责任，但并不因此影响瑞豪公司作为受让人的资格。该补充协议仅涉及受让人的变更，不能因出让人的违约行为而导致该变更行为的解除，故瑞豪公司、顾某、汪某恒要求解除该补充协议，不予支持。

　　合同法第九十四条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同。”本案中，双方在出让合同第六条约定，大丰区政府应在2013年6月30日前将案涉地块交付给受让人，并在交付土地时该地块应达到“三通一平”。在合同履行过程中，瑞豪公司多次催告大丰区政府履行义务，但案涉地块上的部队直至2014年7月仍未能搬迁，大丰区政府已构成违约。2014年7月21日，瑞豪公司委托江苏腾飞苑律师事务所致函大丰区政府时，虽表明了欲解除双方所签合同的意愿，但此后双方就合同履行的事宜仍继续进行磋商，并且瑞豪公司在2014年10月31日还向大丰区政府、大丰区国土局递交了《关于2012-D-05地块的催告函》，要求在接到函件之日起七日内交付符合合同约定的净地。实际上，瑞豪公司、顾某、汪某恒直至2014年11月7日才经公证正式向大丰区政府、大丰区国土局发出解除合同通知书，明确即日起解除出让合同及补充协议。故瑞豪公司行使法定解除权时间应认定为2014年11月7日。

　　本案合同标的为建设用地使用权，涉及资金数额大，履行周期长，瑞豪公司于2014年11月7日行使法定解除权不能认定为已超过合同法规定的合理期限。大丰区政府、大丰区国土局主张瑞豪公司已放弃解除权，案涉合同应当继续履行，但未提供瑞豪公司明确表示放弃解除权的证据予以证明。瑞豪公司在表明其解除合同意愿后与大丰区政府继续磋商的行为，亦不应认定为其通过行为表明默示地放弃了法定解除权，故大丰区政府、大丰区国土局主张瑞豪公司已放弃解除权的抗辩意见不能成立。大丰区政府于2014年11月8日收到该解除合同通知书，案涉出让合同已于该日解除。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，在出让合同解除后，大丰区政府应当向瑞豪公司返还收取的土地出让金15143. 2万元，并支付该款项自给付之日起至实际返还之日止的利息。其中，5000万元自2012年12月13日的次日起计算利息，10143.2万元自2013年2月1日的次日起计算利息。如造成瑞豪公司其他损失的，还应当赔偿损失。

　　(二)关于瑞豪公司、顾某、汪某恒主张的损失应如何认定的问题。因大丰区政府违约导致出让合同解除，故瑞豪公司有权依据违约金条款向大丰区政府主张违约责任。案涉出让合同同时约定了违约金条款和定金条款。根据合同法第一百一十六条关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，一审法院对瑞豪公司、顾某、汪某恒在庭审中明确表示的优先适用违约金条款，予以准许。双方在出让合同第三十二条约定，出让人未按时提供出让土地而致使受让人占有使用延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已支付出让价款的0.5‰给付违约金。瑞豪公司、顾某、汪某恒主张该违约金应当计算至大丰区政府实际返还土地出让金之日。对此，一审法院认为，该约定系为督促大丰区政府按时履行交付土地义务而专门设立的违约金，故其适用范围不得任意扩张。本案中，合同解除后导致大丰区政府交付土地义务终止以及返还土地出让金义务产生，尽管大丰区政府返还土地出让金的法定义务与交付土地的约定义务之间存在逻辑上的承接关系，但两者在义务来源、内容、目的等方面均存在明显区别，故不能认为两者仅属于义务形式的转换而具有同质性，并将违约金条款延伸涵盖至大丰区政府返还土地出让金义务。因案涉出让合同已于2014年11月8日解除，大丰区政府的交付土地义务已于该日终止，瑞豪公司、顾某、汪某恒主张大丰区政府继续按照合同约定支付违约金已丧失法律基础，故大丰区政府延期交地应支付违约金的时间，应当计算至合同解除之日即2014年11月8日。因出让合同的当事人为瑞豪公司和大丰区政府，故根据合同的相对性规则，应由大丰区政府按照合同约定返还土地出让金并支付瑞豪公司违约金共计37555136元(15143. 2万元×0.5‰×496天)。

　　合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，瑞豪公司、顾某、汪某恒主张的实际损失由瑞豪公司的运营管理费用、案涉房地产项目的前期开发费用、为开发案涉房地产项目的对外融资成本等三部分组成。对于瑞豪公司的运营管理费用，经鉴定为6357023.96元。对此，大丰区政府、大丰区国土局虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的相应证据，故一审法院对该鉴定意见予以采信。对于案涉房地产项目的前期开发费用，一审法院认为，瑞豪公司、顾某、汪某恒为证明其已投入的前期开发费用，提交了有关合同、银行付款凭证、发票等证据，依据充分，除其主张的20万元“风水”咨询费以及合同解除后新增运营管理费用516万元外，皆系瑞豪公司为履行案涉出让合同而支出的合理费用，共计2090.37万元。对于瑞豪公司主张的融资成本利息损失，一审法院认为，瑞豪公司提交的证据不足以证明其就案涉项目开发实际支付了其主张的融资成本，且对建设用地使用权出让合同的出让方而言，受让方取得案涉地块资金的来源不属于其在订立合同时应当考虑的范畴，瑞豪公司主张其通过民间借贷产生的融资成本，不能认定为大丰区政府在订立合同时应当预见的损失。故瑞豪公司、顾某、汪某恒要求大丰区政府按照15%的年利率赔偿其利息损失不能成立。综上，对瑞豪公司、顾某、汪某恒主张的前两部分损失费用总计2726.07万元，予以认定。

　　案涉出让合同中关于违约金计算方式的约定，系双方当事人自愿协商订立的，理应诚实履行。双方在订立出让合同时，对合同履行期限应有合理预期，大丰区政府违约应承担的违约金数额未超出当事人订立合同时应当预见的范围，也未明显高于瑞豪公司因违约行为所遭受的合理损失。考虑到瑞豪公司对合同履行的期待利益等因素，该合理损失应包括但不限于瑞豪公司的运营管理费用，以及案涉房地产项目的前期开发费用等实际支出费用。因此，大丰区政府以数额过高为由主张调减违约金，依据不足，亦与双方订立合同时约定违约金的目的相悖，不予支持。在违约金已能够弥补实际损失的情况下，瑞豪公司、顾某、汪某恒再要求大丰区政府赔偿“其他经济损失”，不能成立，不予支持。

　　综上，瑞豪公司、顾某、汪某恒部分诉讼请求成立。一审法院依据合同法第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，于2016年9月21日作出(2014)苏民初字第00035号民事判决：(一)确认《国有建设用地使用权出让合同》于2014年11月8日解除。(二)大丰区政府于本判决发生法律效力之日起十五日内向瑞豪公司返还土地出让金15143. 2万元及利息(其中，5000万元自2012年12月14日至实际返还之日;10143. 2万元自2013年2月2日至实际返还之日，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)。(三)大丰区政府于本判决发生法律效力之日起十五日内向瑞豪公司支付违约金37555136元。(四)驳回顾某、汪某恒、瑞豪公司的其他诉讼请求。

　　本院受理本案后，于2017年1月12日、19日两次召开庭前会议，对于下列事项作了明确：(一)双方当事人二审中均不提交新的证据。(二)对于一审判决认定的事实，双方当事人均不持异议。(三)双方当事人对于一审判决关于出让合同已经于2014年11月8日解除以及本案应适用出让合同违约金条款的认定予以认可，同意不再作为本案争议焦点，并确认本案争议焦点为：1.违约金计算的截止时间应如何认定;2.瑞豪公司主张为开发案涉房地产项目以15%年息对外融资借款，其中超出中国人民银行同期同类贷款基准利率部分的利息是否应计入实际损失;3.土地出让金及利息和违约金的给付时点，是从出让合同解除之日起算，还是从一审判决指定的履行期间届满之日起算。

　　本院对一审查明的事实予以确认。

　　二审另查明，2015年8月26日，盐城市人民政府下发盐政发[2015] 119号《盐城市人民政府关于调整大丰行政区划的通知》，撤销县级大丰市，设立盐城市大丰区。

　　经本院当庭主持调解，双方当事人就本案争议事项达成调解协议。

　　本院认为，第二审人民法院审理当事人不服一审判决提起上诉的案件，应当围绕上诉人与被上诉人的诉辩主张，就第一审人民法院的裁判是否错误进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。基于调解要在事实清楚、分清是非基础上进行的规定和二审的审查要求，以及本案的处理关涉社会公共利益的情形，本院在对调解协议效力进行审查确认的同时，就一审判决相关事实认定和法律适用问题评判如下：

　　(一)关于案涉出让合同的性质问题。建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。虽然一审法院将本案作为民事案件予以受理，但符合当时的法律规定，且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”以及第十五条第二款“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理”的规定，案涉出让合同定性为行政协议，仍应适用合同法等民事法律规范予以调整，并不影响本案的实体裁判结果，加之双方当事人亦未就出让合同性质产生争议，故一审法院适用合同法等相关民事法律规范作出裁判正确。

　　(二)关于补充协议的性质及合同主体的问题。补充协议系大丰区国土局代表大丰区政府订立，该协议第一条至第三条约定，顾某、汪某恒经大丰区国土局同意将其竞得的案涉建设用地使用权登记至瑞豪公司名下，由瑞豪公司履行支付剩余土地出让金的义务，并由顾某、汪某恒对瑞豪公司支付剩余土地出让金承担无限连带责任。据此，可以认定案涉补充协议包含以下两部分内容：一是将顾某、汪某恒在出让合同项下的权利义务概括移转给瑞豪公司，二是顾某、汪某恒对瑞豪公司支付剩余土地出让金的债务构成债的加入。由于补充协议自签订生效之时即发生出让合同项下权利义务概括移转的法律后果，且根据本案已查明事实，在补充协议签订前，即2013年2月1日，瑞豪公司已支付剩余的10143. 2万元出让金，加上顾某、汪某恒之前缴纳的5000万元保证金，案涉土地出让金已全部支付完毕，加之瑞豪公司、顾某、汪某恒在上诉中亦主张，顾某、汪某恒缴纳的5000万元保证金系属瑞豪公司支付的土地出让金，已转化为顾某、汪某恒与瑞豪公司之间的借款关系。故，补充协议的权利义务已因履行完毕而告终止，顾某、汪某恒基于补充协议的履行而不再是案涉建设用地使用权出让法律关系的权利义务主体，不应具备本案原告主体资格。一审判决判令大丰区政府向瑞豪公司返还相关款项正确。

　　(三)关于一审判决确认案涉出让合同已解除是否正确的问题。由于大丰区政府超过合同约定期限并经催告后未能履行交付案涉土地的义务，瑞豪公司根据出让合同第三十二条约定以及合同法第九十四条规定，既享有约定合同解除权，也享有法定解除权。瑞豪公司在本案起诉和一审审理过程中，同时主张约定解除权和法定解除权，故一审法院适用法定解除权的规定确认出让合同已经解除并无不当。合同解除权是在符合法定或者约定条件时，赋予合同一方当事人的形成权，其行使将导致既存合同关系废止，对当事人之间的权利义务会产生巨大影响，故其放弃须经解除权人明示，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不得仅以单纯的沉默推定解除权人放弃解除权。同样，以解除权人默示的行为推定其放弃解除权的，也应严格加以把握。解除条件成就后，解除权人未行使解除权，而是催告债务人继续履行，并对债务人依据合同约定全面履行给付义务的行为予以受领的，才构成对解除权的放弃。本案中，瑞豪公司虽实施将土地使用权证分割登记在其名下并进行了相关施工设计及建造售楼处等行为，但并不因此而变更出让合同中关于大丰区政府负有交付“三通一平”净地义务的约定，亦不能认定为大丰区政府对其交付义务的全面履行，故一审判决认定瑞豪公司并未以行为方式默示地放弃解除权并确认案涉出让合同解除正确。此外，瑞豪公司虽于2014年7月21日委托江苏腾飞苑律师事务所致函大丰区政府表明其欲解除合同的意愿，但大丰区政府接到函件后表示做好协调工作，此后双方就合同履行事宜继续磋商，故瑞豪公司2014年7月21日的致函行为，系就出让合同与大丰区政府进行协商解除，而非系依据合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定行使解除权。对于一审判决关于出让合同于2014年11月8日解除的认定，二审中双方当事人均表示认可，本院予以确认。

　　在对相关争议焦点进行法庭调查和辩论的基础上，经本院主持调解，由大丰区政府作为甲方，瑞豪公司作为乙方，大丰区国土局作为丙方，顾某、汪某恒作为丁方，自愿达成如下协议：

　　(一)各方一致同意，涉及编号为2012-D - 05地块的《国有建设用地使用权出让合同》予以解除，不再继续履行。

　　(二)甲方返还乙方土地出让金15143. 2万元，并按年息9.9%标准计算补偿乙方相应的利息损失6009.5万元(其中，5000万元利息损失自2012年12月14日起算至2017年1月20日;10143. 2万元利息损失自2013年2月2日起算至2017年1月20日)。

　　(三)甲方向乙方支付违约金37555136元。

　　(四)上述第二、三条所涉款项合计249082136元，于2017年1月26日前由甲方一次性向乙方支付。

　　(五)乙方收到上述第二、三条所涉款项后五日内(法定假日除外)向甲方移交1号楼(售楼部)包括所有规划、设计、施工图纸及土地使用权证在内的全部资料、权证，并完成办理土地使用权证注销登记手续。

　　(六)如甲方不能按照上述第四条约定付款，则需对延期付款部分，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向乙方支付逾期付款违约金。

　　(七)二审案件受理费用甲乙双方各自承担，一审诉讼费用1448836元，由甲方负担1079069元，此款于2017年1月26日前由甲方向乙方支付，其余款项由乙方承担。

　　(八)本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份。各方余无纠葛。

　　(九)本调解协议经各方当事人签名或者盖章，经人民法院审查确认后即具有法律效力。

　　上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。

　　二审案件受理费1618603元，由盐城市大丰区人民政府负担1348836元，减半收取674418元;由江苏瑞豪置业有限公司负担269767元，减半收取134883.5元。

　　本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。

　　审判长：江必新;审判员：王旭光、王展飞;法官助理：刘牧晗;书记员：王雪

　　二○一七年一月二十四日